Een ezel stoot zich geen tweemaal aan dezelfde steen

Deze column verscheen in februari 2023 in het Land- en Tuinbouwbulletin

Het stikstofdossier is zo’n beetje vanaf 2010 gaan lopen. Ook toen al was het niet altijd eenvoudig voor een bedrijf om een natuurvergunning te verkrijgen, al zal menig persoon gezien de huidige complexiteit met weemoed terugkijken naar die tijd. Om de vergunningverlening los te trekken, startten veel provincies destijds een provinciale depositiebank. Bedrijven die bijvoorbeeld wilden uitbreiden en daardoor een toename van stikstofdepositie veroorzaakten op Natura 2000-gebied, konden daarvoor de provinciale depositiebank gebruiken. De depositiebank werd gevuld met het stikstofdepositiesaldo van bedrijven waarvan de milieuvergunning werd ingetrokken (‘saldogever’). Met dat depositiesaldo kon vervolgens bijvoorbeeld een nieuwe stal worden vergund (‘saldo-ontvanger’). Het was een soort extern salderen via een provinciale depositiebank. Voor extern salderen gold echter ook toen al een aantal voorwaarden, waaronder de voorwaarde dat er een directe samenhang moet zijn tussen de saldogever en de saldo-ontvanger. Die directe samenhang ontbrak bij een provinciale depositiebank. Daarnaast was het mitigerende karakter van de saldering naar het oordeel van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) niet geborgd. In de depositiebanken werden namelijk ook de saldi van bedrijven opgenomen die op het moment van intrekking van de milieuvergunning feitelijk niet meer aanwezig waren. Daarnaast werden mogelijk ook de saldi van bedrijven opgenomen die na de Europese referentiedatum zonder passende beoordeling waren opgericht of gewijzigd. Om die reden kon er geen gebruik (meer) worden gemaakt van saldering uit de depositiebanken, aldus de Afdeling in (onder andere) een uitspraak van 13 november 2013. Met de provinciale depositiebanken was dus niet geborgd dat werd voldaan aan artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn (Hrl).

Inmiddels waren het Rijk en de provincies al geruime tijd bezig met de voorbereiding van het Programma Aanpak Stikstof (PAS). Ondanks menig waarschuwing werd het PAS toch doorgevoerd. Vanaf 1 juli 2015 trad het PAS in werking en konden bedrijven op basis daarvan een ‘natuurtoestemming’ verkrijgen. Als de stikstofdepositie van het bedrijf onder de drempelwaarde van 0,05 mol/ha/jaar bleef, had het bedrijf geen natuurtoestemming nodig en kon het volstaan met een stikstofberekening. Als de stikstofdepositie onder de grenswaarde van in beginsel 1,0 mol/ha/jaar bleef, kon het bedrijf volstaan met een PAS-melding. Enkel als de stikstofdepositie hoger dan de grenswaarde was, had het bedrijf een PAS-vergunning nodig. Die ‘natuurtoestemmingen’ werden mogelijk gemaakt op grond van ontwikkelingsruimte die in het PAS was opgenomen. Die ontwikkelingsruimte was gebaseerd op het treffen van bronmaatregelen om de stikstofdepositie te verlagen. Die maatregelen en de effecten daarvan stonden echter niet (voldoende) vast. Desondanks werd – nota bene op voorhand – al ontwikkelingsruimte toegedeeld aan nieuwe activiteiten. De Afdeling oordeelde in de bekende PAS-uitspraak van 29 mei 2019 dat dit in strijd is met artikel 6, derde lid, van de Hrl.

Vervolgens bedacht de overheid een nieuwe systematiek om toch weer bepaalde activiteiten op grond van de Wet natuurbescherming (Wnb) toe te kunnen staan. Bedrijven werden aan hun lot overgelaten, maar voor (bepaalde) infrastructuur en woningbouw werd een oplossing bedacht. ‘Stikstofruimte’ die zou ontstaan door bepaalde (bron)maatregelen (zoals de verlaging van de maximumsnelheid op rijkswegen en de Subsidieregeling sanering varkenshouderijen) werd opgenomen in het stikstofregistratiesysteem (SSRS) en op basis daarvan kon een natuurvergunning voor infrastructuur en woningbouw worden verleend. Het SSRS is op 24 maart 2020 in werking getreden. Weliswaar had het kabinet vanwege verschillende omstandigheden, genoemd in een Kamerbrief van 1 april 2022, al besloten om het SSRS vanaf 13 januari 2022 (voorlopig) te sluiten en om de snelheidsverlaging niet meer te gebruiken voor het SSRS, maar in een uitspraak van 22 april 2022 heeft rechtbank Noord-Holland geoordeeld dat de juridische grondslag om de snelheidsverlaging in het SSRS op te nemen ook in strijd met artikel 6, derde lid, van de Hrl en daarom onverbindend is. Ook deze poging van de overheid om activiteiten op grond van de Wnb toe te kunnen staan, is dus gestrand.

De overheid had met de ‘bouwvrijstelling’ inmiddels nog een poging gewaagd om activiteiten op grond van de Wnb toe te staan. De bouwvrijstelling gold vanaf 1 juli 2021 en zorgde ervoor dat er geen natuurvergunning nodig was voor (specifiek aangewezen) bouwactiviteiten voor zover het gaat om stikstofdepositie. Zo stond de bouwvrijstelling althans bekend. De uitspraak van de Afdeling van 2 november 2022 hierover maakt echter duidelijk hoe belangrijk (en lastig) het is om de bouwvrijstelling juridisch juist te duiden. Die duiding laat ik voor nu buiten beschouwing. Interessanter is namelijk de inhoudelijke beoordeling van de bouwvrijstelling door de Afdeling. Die beoordeling komt er in de kern op neer dat bouwactiviteiten met een stikstofdepositie worden toegestaan, zonder dat daaraan een goede beoordeling ten grondslag ligt. In de aan de bouwvrijstelling ten grondslag liggende beoordeling is namelijk uitgegaan van bepaalde (bron)maatregelen, terwijl de maatregelen en de effecten daarvan niet (voldoende) vaststaan. De bouwvrijstelling moet daarom vanwege strijd met artikel 6, derde lid, van de Hrl buiten toepassing worden gelaten.

Het spreekwoord luidt dat een ezel zich geen tweemaal aan dezelfde steen stoot. Maar hoe vaak de overheid dat wel doet, laat ik graag aan u over.

Franca Damen, advocaat Damen Legal