Leuker willen ze het niet maken

Deze column verscheen in april 2023 in het Land- en Tuinbouwbulletin

Het is alweer ruim drie jaar geleden dat de Spoedwet aanpak stikstof (op 1 januari 2020) in werking trad. Deze wet voorzag onder andere in een wijziging van de natuurvergunningplicht. Voortaan was er alleen nog een natuurvergunning nodig voor projecten die significante gevolgen voor Natura 2000-gebieden kunnen hebben. De natuurvergunningplicht voor andere handelingen die geen significante gevolgen voor Natura 2000-gebieden kunnen hebben, kwam te vervallen. De Raad van State oordeelde in de Logtsebaan-uitspraak (20 januari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:71) dat als gevolg van deze wetswijziging geen natuurvergunning meer nodig is in geval van intern salderen. Als gevolg daarvan werden aanvragen voor een natuurvergunning op basis van intern salderen voortaan ‘positief geweigerd’. Welke rechten een veehouder al dan niet aan zo’n positieve weigering kan ontlenen en wat nou precies de waarde van zo’n positieve weigering is, blijft (vooralsnog) een raadsel. De twee tegenstrijdige uitspraken daarover van rechtbank Gelderland en rechtbank Oost-Brabant laten dat raadsel in stand. Want terwijl rechtbank Gelderland in een uitspraak van 18 oktober 2022 (ECLI:NL:RBGEL:2022:5829) oordeelde dat een ‘positief geweigerde’ natuurvergunning dezelfde rechten geeft als een verleende natuurvergunning, oordeelde rechtbank Oost-Brabant in een uitspraak van 1 december 2022 (ECLI:NL:RBOBR:2022:5232) dat dat juist níet het geval is. Aan de rechtsonzekerheid van een positieve weigering zou een einde moeten komen met het opnieuw invoeren van een natuurvergunningplicht voor intern salderen. Daarmee gaat echter al meteen een volgende onzekerheid gepaard, want het (concept) wetsvoorstel voor het terug invoeren van de natuurvergunningplicht voorziet alleen in een wijziging van de Omgevingswet en niet in een wijziging van de Wet natuurbescherming, terwijl al jarenlang onzeker is wanneer de Omgevingswet in werking zal treden. Leuker willen ze het niet maken, en gemakkelijker evenmin.

Door de natuurvergunningplicht voor intern salderen opnieuw in te voeren, kan een natuurvergunning weer in overeenstemming worden gebracht met wat er op een bedrijf gebeurt. Dit zorgt voor meer rechtszekerheid. Dit leidt er echter ook toe dat er aan intern salderen weer voorwaarden kunnen worden gesteld in (provinciale) beleidsregels, zoals dat ook na de PAS-uitspraak van 29 mei 2019 tot (kort na) de Logtsebaan-uitspraak van 20 januari 2021 het geval was. Die voorwaarden kunnen bijvoorbeeld een beperking van het gebruik van latente ruimte inhouden. In de Memorie van Toelichting op het (concept) wetsvoorstel wordt dat ook duidelijk gemaakt: “Immers, de vergunningplicht biedt de mogelijkheid om via beleidsregels voorwaarden te stellen aan intern salderen en het gebruik van latente ruimte.” Er wordt daarbij een onderscheid gemaakt tussen bedrijfsmatige en latente ruimte. Bedrijfsmatige ruimte is ongebruikte ‘stikstofruimte’ die inherent is aan de bedrijfsvoering, “bijvoorbeeld wanneer een bedrijf een onregelmatige bedrijfscyclus heeft, inspeelt op seizoenseffecten of in opbouw is.” Deze bedrijfsmatige ruimte wordt gezien als noodzakelijke ‘ademruimte’ voor een bedrijf en mag blijven. Dat geldt echter anders voor latente ruimte, wat ongebruikte ‘stikstofruimte’ is die niet inherent is aan de bedrijfsvoering en kan ontstaan door bijvoorbeeld “strengere milieueisen, de toepassing van schonere technieken of wanneer bedrijfsplannen in de loop van de tijd veranderen.” Deze latente ruimte en het gebruiken daarvan lijkt volgens de Memorie van toelichting zoveel mogelijk tegengegaan te (moeten) worden. Het verruimen van de natuurvergunningplicht onderstreept dat naar mijn mening. De natuurvergunningplicht gaat namelijk niet alleen (opnieuw) gelden voor intern salderen, maar ook voor stikstofgerelateerde wijzigingen die leiden tot een afname van de feitelijke depositie. Het gaat om “een vergunningplicht voor de situatie dat er binnen een vergunde situatie iets wijzigt, zonder dat er sprake is van mogelijke significante gevolgen.” Daarbij wordt alleen de wijziging beoordeeld, en niet de oorspronkelijke vergunning. Het invoeren van deze natuurvergunningplicht is een eigen keuze van de overheid, want deze volgt niet uit de Europese Habitatrichtlijn. Leuker willen ze het niet maken, en gemakkelijker evenmin.

De reikwijdte van de (nieuwe) natuurvergunningplicht voor ‘stikstofgerelateerde wijzigingen’ zal overigens worden beperkt. Daarvoor worden twee varianten overwogen, namelijk (1) “een variant met een depositie-ondergrens en het specifiek uitzonderen van bepaalde categorieën activiteiten” en (2) “een variant waarbij aangesloten wordt bij activiteiten die vergunningplichtig zijn in het milieuspoor aangevuld met een aantal activiteiten waarvoor een melding in het milieuspoor vereist is.” Welke van deze twee varianten het uiteindelijk zal halen, moet uiteindelijk blijken uit het Besluit activiteiten leefomgeving, dat onder de Omgevingswet valt. Maar eerst zal moeten blijken of de Omgevingswet het uiteindelijk zal halen, en zo ja, wanneer…

Het gebruiken van latente ruimte is overigens ook in de rechtspraak een aandachtspunt, en dan vooral bij rechtbank Oost-Brabant. Deze rechtbank acht “het ongeremd intern salderen met in het verleden vergunde rechten (…) niet in overeenstemming met artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn.” Rechtbank Oost-Brabant heeft dat reeds eerder geoordeeld, maar ook recent weer in een uitspraak van 15 februari 2023 (ECLI:NL:RBOBR:2023:602). Daarin gebruikt de rechtbank weer heldere taal. “De rechtbank Oost-Brabant is van oordeel dat alleen mag worden vergeleken met bestaande rechten die daadwerkelijk worden gebruikt of kunnen worden gebruikt zonder dat hier een nieuwe omgevings- of natuurvergunning voor nodig is. ‘Bestaande rechten’ die je niet zomaar kunt

gebruiken zonder een toestemming, mag je alleen gebruiken als je aantoont dat Natura 2000-gebieden door de verandering van het project niet (verder) in de problemen komen en de herstelmaatregelen die worden getroffen om Natura 2000-gebieden te redden niet voor niets zijn. De gevolgen van het gebruik van die ‘bestaande rechten’ voor Natura 2000-gebieden zijn immers nooit passend (ecologisch) beoordeeld, niet bij de aanwijzing van het gebied en ook niet daarna.

Als het is niet is onderzocht, weet je ook niet wat er gebeurt als er wel daadwerkelijk gebruik wordt gemaakt van die slapende ‘bestaande rechten’. Deze onderzoeksplicht volgt niet uit de Wnb maar wel uit artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn en de rechtspraak van het HvJ EU. Anders is het dweilen met de kraan open en wordt iedere vorm van herstel van de natuur belemmerd door de feitelijke toename met nieuwe stikstofdeposities zonder dat we weten wat de gevolgen zijn.” In het licht van het huidige stikstofbeleid en de rechtspraak daarover is dit naar mijn mening op zich een begrijpelijk oordeel, al realiseer ik me uiteraard dat dit nadelige consequenties voor een individueel bedrijf kan hebben. Leuker kunnen ze het niet maken, en gemakkelijker evenmin…

Franca Damen, advocaat Damen Legal